刺青師替人刺青，是醫療行為嗎？--平成30（あ）第1790醫師法違反被告事件

案號：平成30（あ）第1790醫師法違反被告事件

爭點：被告（非醫師）以替他人刺青為業，而曾在大阪吹田市的刺青店內為3名客人前後刺青4次。他的行為是否已觸犯了醫師法第17條「非醫師不得從事醫業（以醫療行為為業）」的規定？

第1審法院認為：所謂「醫療行為」是指「若非由醫師施行，即可能（對個人或大眾）產生衛生保健上危害」的行為，而刺青若不由醫師施行，有可能會造成皮膚癒合不良或感染等情形，因此屬於醫療行為。被告非醫師而以替人刺青為業，已違反醫師法第17條規定，應處以15萬日元的罰金。

第2審法院認為：醫療行為除了是「若非由醫師施行，即可能（對個人或大眾）產生衛生保健上危害」的行為之外，還必需要是屬於「醫療及保健指導」範圍內的行為。被告替他人刺青雖然的確有可能造成（接受刺青者）皮膚癒合不良或感染等情形，但因為不在「醫療及保健指導」的範圍內，所以不屬於醫療行為。並以第1審判決適用法令有錯誤為由撤銷原本判決，改判被告無罪。

最高裁第2小法庭認為：

依據醫師法第1、2、6、9及17條等規定的內容，可得知第17條是在明定醫師的職務為醫療及保健指導，以及禁止無醫師資格者施行醫療行為，以避免產生衛生保健上的危險的規定。因此，所謂醫療行為應解釋為「在醫療及保健指導」的範圍內，若不由醫師施行即可能（對個人或大眾）產生衛生保健上危害的行為。

當判斷某個行為是不是醫療行為的時候，除了必須要考慮該行為所採取的方法跟作用外，即使該行為從外觀看來與醫療行為相同，但仍然有可能因該行為的目的、行為人與相對人間的關係，以及進行該行為時的具體狀況等因素，而影響「是否屬於醫療及保健指導行為」和「是否可能產生保健衛生上的危害」的認定。此外，既然醫師法第17條是藉由只允許醫師施行醫療行為以防止發生保健衛生上的危險，則當要判斷某行為是否僅適合由醫師「獨占」的實行時，也應該考慮該行為的本質內涵以及社會對該行為的評價為何。換句話說，某個行為是否符合「醫療行為」的要件，不僅應該考量該行為所採取的方法及作用，也應該一併將上述的各項因素納入考慮，並參照社會對該行為的一般觀念為何來加以判斷，才是適當的。

本案被告的行為是本於刺青師的身分，接受對方的委託而為其刺青，而刺青行為在社會風俗上，是被認為具有裝飾性及象徵性，且亦具備美的意義，而並不屬於醫療及保健指導的行為。而且刺青行為需具備與醫學性質不同的美術等相關知識及技能，但在醫師養成教育及取得執照的過程中，並未要求學醫者學習這些知識及內容。此外，從歷史上的觀點來看，長年以來刺青事實上也是由不具備醫師資格的刺青師為之，也難以想像今後只能由醫師獨占。因此，被告的行為依照一般社會觀念尚難認為是屬於醫療及保健指導的行為，而與醫療行為的意義不符。至於刺青行為所伴隨的衛生保健的風險，就只能用讓醫師獨占實施以外的方法來預防。因此，第2審認定被告的行為並非醫療行為，自屬正當，檢察官的上訴並無理由。

結論：上訴駁回。

附錄本案法條：

医師法

第十七条　医師でなければ、医業をなしてはならない。