強制猥褻罪是否一定要以行為人主觀上具有「性的意圖」才能成立？
裁判要旨：
ア 現行刑法從制定迄今，在強制猥褻罪的構成要件上，並未明文規定除了行為人的故意以外，還需對行為人主觀上是否具備所謂「性的意圖」加以認定；而長期以來主張的有力見解認為，行為人自己是否能因其行為刺激、興奮自己的性欲並不影響是否成立此罪。相對於此，昭和45年判例意旨認為強制猥褻罪的成立需具備「性的意圖」，若無此意圖時，則是成立強要罪等其他犯罪，但為何會得出以有無具備「性的意圖」來區分成立刑度較重的強制猥褻罪（當時的法定刑為6月以上7年以下有期徒刑）或是刑度較輕的強要罪等（當時的法定刑為3年以下有期徒刑）的結論，在此判例中則則未見其理由。再者，此判例對於強制猥褻罪的加重類型-即強姦罪-在解釋上一貫認為不論行為人在故意以外的主觀意思為何均可成立，此與強制猥褻罪間要如何整合，也沒有特別予以說明。
性犯罪的規定及其解釋原本就具有如果不根據社會觀感就無法適當的決定處罰對象的特性。世界各國自昭和45年（1970年）以來，即依照各國的實際情況修正與性犯罪的相關規定；即使是如論者指出對我國當時學說產生影響的德國，經過履次修改法律後，也已就構成要件的基本部分作出更動。這樣的立法動態，可以顯現出性犯罪的相關規定會就各個時代、各個國家的性被害實際情形及社會集體意識對此的變化加以應對。
從上述情形來看，昭和45年判例是衡酌當時的社會觀感等因素後，以強制猥褻罪的構成要件並不論行為的性質及內容，而是一律以行為能否刺激、興奮或滿足犯人的性欲，即是否有所謂「性的意圖」的方式來畫定此罪的處罰範圍，其實可以理解，但此解釋也並非絕對不可動搖。
イ 又「刑法等の一部を改正する法律」（平成16年法律第156號）中，為與國民的法規範意識一致，故將強制猥褻罪的法定刑期由6月以上7年以下，上調為得處6月以上10年以下的有期徒刑；而強姦罪的法定刑期則從2年以上上調為得處3年以上有期徒刑。再「刑法の一部を改正する法律」（平成29年法律第72號）則考慮到與性犯罪有關的實際情況，為了能夠對應處理實際發生的案件的態樣，將先前屬於強制猥褻罪處罰對象的一部分行為與構成強姦罪的行為合併，而新設無論男女均可成為行為客體或主體的強制性交等罪，同時將法定刑期定為得處5年以上有期徒刑；另外也新設了監護者猥褻及監護者強制性交等罪。這些法律的修正明顯都是在反映社會一般觀感對於性犯罪及性被害者的現實狀況的變化。
ウ 基上所述，於今當解釋強制猥褻罪的構成要件時，應著重於被害者是否有受到性被害，如有，其內容與程度為何。昭和45年判例以行為人是否具備「性的意圖」作為成立本罪與否的解釋，只能說更難尋得支持其正當性的實質根據，故已難以維持。
（5）原本在應評價為刑法第176條所定猥褻行為的行為當中，就有結果該當於強姦罪的行為一般，本身即明確含有性的性質，而由於此種行為無論在實行時的具體狀況為何，都當然帶有性的意義，故可直接評價為猥褻行為；但某些行為是否帶有性的性質則不明確，若不考慮實行該些行為時的具體狀況為何時，就會難以評價該些行為究竟是否帶有性的意義。此外，由此條的法定刑度來看，就算是帶有性的意義的行為，也並非全部都應評價為猥褻行為而需以此條文加以處罰。因此，何種行為可被認定為帶有性的意義而需以此條文加以處罰，在規範評價上應考慮在該時代中社會一般對性犯罪的觀感為何，而從客觀上予以判斷。
於是，當判斷是否構成刑法第176條所稱的猥褻行為時，必需充分衡量行為本身是否帶有性的性質及其程度，依據事證綜合考量實行行為時的具體狀況等一切情事，並參照社會通念，在個別案件中就行為是否帶有性的意義及其程度強弱依具體的事實關係加以判斷。因此，亦難否定於個案中，應將行為人的目的等主觀情形納入個別具體情事之一而作為應考慮的判斷要素。然而即便如此，將行為人之「性的意圖」一律作為強制猥褻行為的構成要件並非妥當，昭和45年判例中關於此部分之見解應予變更。
（6）基上，本件第1審判決中的第1之1的行為部分，因該行為本身明確帶有性的性質，故即使不考量其他情事，也已可認定為帶有強烈性的意義的行為，客觀上自屬猥褻行為明確，原判決維持第1審認定構成強制猥褻罪的判決，從結論而言自屬正當。
綜上所述，本院依據刑事訴訟法第410條第2項規定，將昭和45年判例中與本院上開見解違背的部分予以變更，原判決維持第1審判決係為正當，上訴意旨指原判決違反昭和45年判例，已不能構成撤銷原判決之理由。又在此情形下，維持原判決並不違反憲法第31條之規定。
2 辯護人上訴意旨另主張原審判決有違反其他判例部分，因所引用之判例與本件事實不同，故不能比附援引；且該些判例中並未出現與上訴意旨有關之內容，故亦無可適用的前提；又其他上訴理由則僅是單純爭執違背法令及量刑不當，並非刑事訴訟法第405條所定的上訴理由。
裁判結果：
上訴駁回。
（原審：大阪高等裁判所）
（最高裁判所大法廷）
附錄本案法條：
| 刑事訴訟法 |
| （昭和二十三年法律第百三十一号） |
第四百五条 高等裁判所がした第一審又は第二審の判決に対しては、左の事由があることを理由として上告の申立をすることができる。
一 憲法の違反があること又は憲法の解釈に誤があること。
二 最高裁判所の判例と相反する判断をしたこと。
三 最高裁判所の判例がない場合に、大審院若しくは上告裁判所たる高等裁判所の判例又はこの法律施行後の控訴裁判所たる高等裁判所の判例と相反する判断をしたこと。
第四百十条 上告裁判所は、第四百五条各号に規定する事由があるときは、判決で原判決を破棄しなければならない。但し、判決に影響を及ぼさないことが明らかな場合は、この限りでない。
○２ 第四百五条第二号又は第三号に規定する事由のみがある場合において、上告裁判所がその判例を変更して原判決を維持するのを相当とするときは、前項の規定は、これを適用しない。
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