平成28(あ)307 殺人，器物損壊被告事件

爭點：
被告已能預見被害人將對其不利，卻仍攜菜刀赴約，並於被害人持鎚子攻擊時持刀將其殺害，此時被告能否主張有正當防衛或防衛過當之情形而得減輕或免除其刑？



裁判要旨：

刑法第36條之規定，係就私人在面對急迫不法侵害之緊急情況下，因無法期待私人能夠尋求國家機關的保護，故例外容許該私人得從事對抗行為以排除侵害。因此，在行為人對於侵害已有所預期而仍實行對抗行為之情形，有關「侵害的急迫性」此一構成要件之認定，不能僅因對侵害已有預期而直接解釋為不符合此要件（最高裁昭和45年（あ）第2563号同46年11月16日第三小法廷判決・刑集25巻8号996頁参照），而應對照比較包括發生在對抗行為前之情事等一切與對抗行為有關之狀況後檢討認定。具體而言即係就個別案件之行為人與相對人間先前為何關係、預期將遭侵害法益的內容及程度、是否容易迴避、有無前往受侵害地點之必要性、停留在受侵害地點是否適當、如何準備實行對抗行為（尤其行為人有無準備兇器及兇器的種類等）、預期中與實際之侵害行為間有無異同、行為人面臨侵害時的狀況及當時之主觀意思等予以衡量，若行為人係利用遭受侵害之機會而基於積極的對相對人為加害行為之意思而與之對抗（最高裁昭和51年(あ)第671号同52年7月21日第一小法廷決定・刑集31巻4号747頁参照），以致逾越刑法第36條立法意旨所能容許的限度時，即應認為並不該當「侵害的急迫性」此一構成要件。
本件依卷內證據，足認：被告應被害人A之挑釁至案發現場赴約，自足預期A將持兇器對其不利，儘管被告並無義務接受A之挑釁，且留在家中通報警方前往處理亦無困難，然被告卻仍攜帶菜刀赴約；於A持鎚子攻擊時，被告亦未先將菜刀亮出以威嚇A，而係待A靠近時，直接持刀猛力刺向A之左胸。衡酌被告所為包括上述情節之諸行為，被告所為已逾越刑法第36條立法意旨所能容許的限度，故並不符合有「侵害的急迫性」之構成要件。因此原審維持第1審認定被告並不成立正當防衛或防衛過當，自屬正當。

裁判結果：
上訴駁回。
被告於案件繫屬本院期間受羈押之310日應計入其本刑。

（原審：大阪高等裁判所）
（最高裁判所第二小法廷）

附錄本案法條：
刑法
（明治四十年四月二十四日法律第四十五号）

最終改正：平成二八年六月三日法律第五四号

第三十六条 　急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。

２ 　防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。